Facturar como sociedades, trabajos de profesionales, cómo evitar la consideración de hacienda de sociedad simulada o interpuesta
Actualización: 09/11/2018
Fecha: 18/01/2015
Introducción
Hacienda ha detectado un mecanismo de fraude consistente en que un profesional que presta sus servicios en exclusividad o casi en exclusividad a una sociedad profesional, constituye a su vez una S.L. para facturar a su cliente.
La S.L. del profesional carece de estructura organizativa, de personal y de los medios necesarios para llevar a cabo la actividad, por lo que se presume que el único objeto por el cual se ha constituido no es otro que el de aminorar la carga fiscal final. Según Hacienda, ésta se puede ver reducida de las siguientes maneras:
Estos mecanismos pueden ser utilizados en cualquier sector profesional, como son los dedicados a la prestación de servicios de abogacía, auditoría, consultoría, financieros, ingeniería, arquitectura, medicina, etc.
Son muy evidentes los casos donde la sociedad no tiene empleados y tiene un único cliente, por ejemplo un abogado que factura como sociedad a su propio bufete. Para Hacienda es fácil justificar estos casos cuando además existe exclusividad.
Los mecanismos de fraude utilizados con mayor frecuencia son los siguientes:
Percepción de retribuciones a través de sociedades interpuestas.
Como se describe en el esquema anterior, en este caso se trata de profesionales que prestan sus servicios, casi en exclusiva, a una sociedad que a su vez presta servicios profesionales, si bien formalmente esta prestación de servicios se efectúa a través de una sociedad interpuesta.
La sociedad interpuesta, titularidad del profesional, a través de la que recibe las retribuciones por sus servicios a la sociedad profesional, carece de estructura para realizar la actividad profesional que se pretende, al no disponer de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza.
El único objeto de interponer estas sociedades es obtener una ilícita reducción de la carga fiscal que se deriva de los servicios profesionales prestados realmente por el profesional a la sociedad profesional. Esta reducción se consigue a través de diversas vías:
Los servicios profesionales prestados por el profesional (sujetos a retención) son pagados por la sociedad profesional a la sociedad interpuesta (no sujetos a retención), evitando así la práctica de retenciones sobre los rendimientos derivados de actividades profesionales que debió practicar la sociedad profesional.
Reducción de la carga fiscal, al ser el tipo efectivo del Impuesto sobre Sociedades inferior al resultante del IRPF.
Diferimiento de la tributación mediante el remansamiento de rentas en la sociedad interpuesta.
El denominado efecto “splitting”: al figurar como socios de la entidad interpuesta familiares del profesional, el futuro reparto de renta a los mismos permite una futura tributación en el IRPF a tipos inferiores al que correspondería (progresividad del IRPF) de haber tributado estas rentas directamente en el socio profesional.
Compensación en sede de la sociedad interpuesta de los ingresos derivados de la actividad profesional con partidas de gasto no afectos en modo alguno al ejercicio de la actividad profesional por parte del obligado tributario y que se corresponden con gastos o inversiones propias de su esfera particular, tales como inmuebles, reparaciones o reformas de su vivienda particular, retribuciones del personal de servicio, colegios, vehículos de turismo, embarcaciones de recreo, viajes en periodo vacacional, artículos de lujo, etc.
Percepción de las retribuciones directamente por el profesional como rendimientos derivados de su actividad económica, con deducción de gastos o inversiones no relacionados con el desarrollo de la actividad profesional.
En estos casos la retribución obtenida por los servicios profesionales prestados tributan directamente en el profesional en concepto de IRPF, si bien se procede a disminuir el rendimiento neto mediante la inclusión de gastos que carecen de relación con tal actividad y que, como se ha señalado en el apartado anterior, se corresponden con gastos o inversiones propias de su esfera particular, tales como inmuebles, reparaciones o reformas de su vivienda particular, retribuciones del personal de servicio, colegios, vehículos de turismo, embarcaciones de recreo, viajes en periodo vacacional, artículos de lujo, etc.
Operaciones vinculadas
Son múltiples, pero como ejemplo, y de manera muy esquemática, mencionaré las relaciones entre la sociedad y los socios o sus familiares, o entre la sociedad y sus administradores.
Este tipo de operaciones tienen que valorarse conforme a su valor normal de mercado, entendiendo por tal el que se daría entre dos partes independientes. Por ejemplo, si el profesional, por el trabajo efectivo que realiza, no factura a su sociedad o lo hace por una cantidad anual muy inferior a lo que hubiese facturado a los clientes directamente, por medio de la norma de operaciones vinculadas la Administración podría corregir el importe.
Mecanismos para evitar la consideración de sociedad simulada o fraude de ley
El propósito de la inspección es detectar el antes llamado fraude de ley, o conflicto de aplicación de la norma o la simulación, que una sociedad, interpuesta entre el cliente y el profesional, es meramente instrumental, que se trata de una sociedad que preside una relación ficticia, ya que la relación real se desarrolla únicamente entre cliente y profesional.
Sin embargo, si las sociedades de los profesionales tienen contratado al personal, atienden a múltiples clientes, y disponen de un despacho real y de medios tangibles y ciertos, difícilmente se puede presuponer que se trata de entidades interpuestas con ánimo fraudulento.
Por tanto, en el párrafo anterior están las claves del paraguas que hay que crear, para poder evitar la consideración por parte de hacienda de una sociedad simulada.
Sentencias a favor de personas físicas que han creado sociedades
El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, ha publicado
sentencia de 26 de enero de 2015, en la que la
magistrada Martín Sánchez, ponente del fallo, resuelve un
caso de creación por parte de unos profesionales de una
sociedad a través de la cual canalizan los servicios que
prestan a sus clientes, con el objetivo de que sea la
sociedad -y no los profesionales- quienes los facturen.
Una maniobra que supuso que Hacienda entendiera que existía
una "simulación interpuesta" para obtener un beneficio
fiscal indebido. El TSJ sostiene, entre otras cuestiones,
que "no existe un principio que establezca que las
actividades económicas deban organizarse en la forma más
rentable y óptima para la Hacienda".
Por el contrario, "en nuestro ordenamiento existe la
libre configuración de la forma jurídica para desarrollar su
actividad empresarial o profesional, es decir, la
posibilidad de que el contribuyente busque la alternativa
fiscal que, dentro de la legalidad, le permite reducir su
coste fiscal".
Y continúa asegurando que "la opción de encarar la actividad
empresarial como persona física, o como persona jurídica, es
una opción legítima, amparada por la normativa mercantil y
fiscal, y en la que el cálculo de los costes, también
fiscales, puede ser importante". El fallo asegura que esto
es economía de opción, "que no persigue defraudar la ley,
sino utilizar la forma jurídica que conlleva menor carga
fiscal".
Denuncia, además, el TSJ que en la regulación del conflicto
en la aplicación de la norma que, es "tan amplia como
imprecisa", señala, "el legislador coloca bajo sospecha la
utilización de una forma jurídica con la finalidad de
obtener un ahorro fiscal, y sacrifica la legalidad
tributaria y la seguridad jurídica, con un uso abusivo de
conceptos jurídicos indeterminados, como ha sostenido el
propio Consejo de Estado en la fase prelegislativa".
Destaca asimismo la sentencia la nueva realidad social
del ejercicio de la abogacía en concreto, y de la asesoría
en general y sostiene que "hoy en día la situación habitual
es la de un despacho colectivo de abogados, asesores y
consultores en vez del despacho del abogado al uso, ya que
la prestación de servicios jurídicos no puede limitarse en
nuestros días a la intervención en un pleito".
Por el contrario, continúa el fallo, "el campo de los
servicios profesionales se ha visto notoriamente ampliado,
no siendo anómalo que tales servicios se presten por
sociedades, sin que quepa confundir las prestaciones
personales de un socio, con las prestadas por una sociedad
de servicios profesionales".
Por último, explica el TSJ que uno de los parámetros para
considerar la concurrencia de simulación negocial es la
suficiencia de los medios personales y materiales para el
desarrollo de la actividad en cuestión.
Sin embargo, señala el Tribunal, "actualmente, esos medios
están perdiendo relevancia puesto que la informatización de
nuestra sociedad ha llegado al mundo empresarial, y a esas
prestaciones de servicios profesionales, de tal modo que con
ordenadores, correos electrónicos, bases de datos y archivos
se pueden realizar actividades a través de una sociedad de
este tipo, sin que éstas tengan a su disposición medios de
gran relevancia".
Así, sus limitados medios, apostilla, "no pueden conducir a
la conclusión de que no realizan una actividad propia y
distinta de la del socio y por tanto a la declaración de
simulación".
Enlaces Relacionados
Retribuciones de Socios de Sociedades Profesionales
Retribución, retención y cotización de socios y administradores de Sociedades Mercantiles
