Responsabilidad del Asesor del Contribuyente, en el Delito Fiscal
Fecha: 19/04/2015
El asesor fiscal es un profesional que presta asistencia o proporciona consejo en materia tributaria. Cumple un papel relevante en la planificación económica y fiscal del contribuyente, así como en el adecuado cumplimiento de sus deberes tributarios. Su responsabilidad puede afectar a tres ámbitos distintos: el tributario, el civil y el penal.
Responsabilidad Tributaria
Al Asesor se le considerará persona responsable solidariamente de las deudas tributarias de su cliente.
Responsabilidad Civil
Asimismo, en la responsabilidad civil, el asesor fiscal responde frente al cliente de los daños causados a consecuencia de un incumplimiento de sus obligaciones.
Responsabilidad Penal
Por lo que respecta al ámbito penal, y a pesar de que el responsable de un delito fiscal es el sujeto pasivo de la obligación tributaria, el asesor fiscal en función de su intervención en los hechos delictivos puede considerarse desde autor, coautor o inductor, hasta cooperador necesario del delito. Así, el enjuiciamiento penal de la conducta de sus clientes puede llevar al asesor fiscal a ser considerado responsable de los delitos que finalmente los tribunales estimen que se han producido.
Obligación de los asesores en la colaboración de la prevención de blanqueo de capitales
A pesar de que sean los gestores o asesores fiscales quienes realicen todas las tareas contables y las tributarias dentro de una empresa o autónomo, si de esa contabilidad se desprende un delito fiscal, sólo el empresario podrá ser considerado autor directo del delito porque el delito fiscal es un delito especial que sólo puede ser cometido por una persona concreta, en este caso, por el obligado tributario.
Ante esto, hay quien afirma que el delito fiscal no requiere ninguna intervención personal del autor pues la defraudación puede ser cometida a través del comportamiento de otro, como el asesor fiscal, sin embargo se debe tener en consideración que a pesar de que quien tiene el dominio de la acción es el asesor, será el empresario, en nombre de quien presente la autoliquidación, ya que él es únicamente el obligado tributario.
El hecho de que el sujeto activo del delito fiscal sólo pueda serlo el sujeto pasivo de la cuota tributaria defraudada, no implica la inimputabilidad del gestor fiscal porque aunque no pueda ser considerado autor del delito, nada impide que no pueda ser considerado cooperador necesario al mismo.
Además, al convertirse en colaboradores de la prevención
en el blanqueo de capitales, los asesores fiscales se
enfrentan a la exigencia de ciertas funciones “policiales”
para averiguar la verdadera intención de la operación que se
somete a su consideración y por la que el cliente demanda
sus servicios profesionales.
De esta forma, su consideración como sujetos obligados les
ofrece mayor seguridad jurídica a la hora de fijar sus
responsabilidades.
Por último, con el Reglamento de la Ley 10/2010, se
incorpora la novedad de que la Agencia Estatal de
Administración Tributaria, para el cumplimiento de las
funciones que tiene legalmente atribuidas, pueda requerir y
obtener la información que los sujetos obligados posean o
gestionen como consecuencia de las obligaciones de
diligencia debida derivadas de la Ley 10/2010 en los
términos previstos en el artículo 93 de la Ley General
Tributaria.
Y aunque el Reglamento rebaja las obligaciones de control de
los despachos pequeños, no quedan exentos de cumplir con
aquellas derivadas de la diligencia debida tales como la
identificación formal y titularidad real, el propósito de la
relación de negocio, así como su seguimiento continuo.
Requisitos para responsabilizar al asesor del delito fiscal de su cliente
Para que un gestor pueda ser considerado cooperador necesario a la realización de un delito fiscal son necesarios, a parte de los elementos que exige el tipo por sí mismo, dos requisitos recogidos en múltiples sentencias, entre ellas STS 264/2001 de 16 de febrero y 1231/1999 de 26 de julio.
Primer Requisito
El primer requisito responde a la "teoría de los bienes escasos", e implica que los conocimientos técnicos del gestor han de haber sido cruciales para la realización del plan defraudatorio. Los conocimientos del gestor han sido la piedra angular de la defraudación y sin esos conocimientos fiscales del gestor no se podría haber dado el plan, ya que una persona normal, sin conocimientos fiscales, nunca podría haber diseñado el plan utilizado para defraudar. Es evidente que existe lo anterior cuando en la trama ilícita del delito fiscal existe la creación de empresas fantasmas, elaboración de facturas falsas por empresas para las que trabaja el mismo gestor, interposición de sociedades pantallas, entramados societarios internacionales, cambios continuos de los órganos de administración, etc. Por otro lado, en una defraudación tributaria burda en una autoliquidación, donde simplemente se aumentan las partidas de gastos o se disminuyen las de ingresos, nunca podrá darse una condena al gestor como cooperador necesario porque, para realizar la simulación no se ha requerido de sus conocimientos técnicos-fiscales.
Segundo Requisito
El segundo de los requisitos ha sido denominado por la doctrina y la Jurisprudencia "pactum sceleris" o acuerdo de voluntades y, como no puede ser de otra manera, responde a la connivencia entre gestor y administrador para maquinar un plan capaz de defraudar cuota a la Agencia Tributaria. Este acuerdo de voluntades, que puede ser expreso o tácito, implicaría un beneficio económico para el empresario que verá reducida su cuota a ingresar a las arcas del estado y, seguro también para el gestor que verá recompensada su tarea de elaboración de la defraudación con unos honorarios extras. Aquí conviene hacer especial hincapié en que existen algunos casos en que el gestor propone al empresario realizar una serie de pasos encaminados a la defraudación mediante sus conocimientos fiscales; en estos casos no sólo estaríamos ante una cooperación necesaria, sino que incluso se podría hablar de que el gestor es un una inductor al delito fiscal (AAP Madrid 1ª, 688/2008 de 21 de noviembre).
Ley 10/2010 (BOE-PDF) de prevención del blanqueo de capitales
La ley Ley 10/2010 (BOE-PDF) de prevención del blanqueo
de capitales y de la financiación del terrorismo, establece
la obligación para todas las asesorías, notarios, abogados y
procuradores, entidades aseguradoras, promotores y agentes
inmobiliarios, auditores de cuentas y contables a adoptar
una serie de medidas formales y de actuación con el objeto
de proteger la integridad del sistema financiero y otros
sectores de la actividad económica mediante el
establecimiento de unas obligaciones concretas.
Esta ley, convierte básicamente a los profesionales
mencionados en empresas obligadas del control de blanqueo de
capitales de sus clientes y si nos situamos en el campo de
asesoría, los cambios que se introducen son sustanciales.
Los cambios que se incluyen están orientadas en dos
segmentos, tanto a nivel formativo dentro de la empresa
asesora, como una serie de requisitos de obligado
cumplimiento en la relación con los clientes.
Medidas a adoptar por las asesorías para cumplir la ley de prevención de blanqueo de capitales
La primera medida importante que se tiene que poner en
marcha es una medida de formación de todos los empleados de
la asesoría. No basta con que esta formación la reciban
algunos, dado que en todas las áreas de la labor asesora se
pueden producir operaciones susceptibles de blanqueo de
capitales.
La formación en prevención de blanqueo de capitales no puede
ser una formación puntual y se exige que exista un plan de
formación continua establecido en la empresa para favorecer
el reciclaje de toda la plantilla. Si la asesoría está
constituida como sociedad limitada, una empresa auditora
externa tiene que supervisar la existencia y efectividad de
dicho plan formativo.
Las asesorías deben redactar a la vez un plan de aceptación
de clientes en función de su perfil de riesgo y deben
establecer unos criterios de evaluación inicial de cada uno
de sus clientes. En la elaboración de estos perfiles, se
exige el cotejo de la documentación y las identidades,
teniendo en cuenta que la responsabilidad de incumplimiento
de este cotejo recae sobre la propia asesoría.
Es por tanto tarea obligatoria de la asesoría cotejar las
escrituras originales de las sociedades que tenga como
clientes, verificar la autenticidad de los órganos de
dirección y la identidad de las personas físicas
responsables de estas actividades. Toda la documentación
susceptible de investigación y control debemos tenerla
archivada durante 10 años.
Las asesorías están obligadas a cotejar la actividad
económica que realizan sus clientes y a comprobar que el
origen de los fondos que se declaren, tengan contrapartida
con la actividad empresarial o actividad lícita. En el caso
que se detecten irregularidades, el asesor es responsable de
tramitar la comunicación de indicio de blanqueo de capitales
ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del
Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Este
servicio depende directamente del Banco de España.
Efectos sobre las asesorías
Esta ley es una ley importante por el alcance sancionador
que tiene; dado que a nivel económico presenta sanciones
administrativas que pueden superar el millón de euros como
las hipotéticas responsabilidades penales en las que puede
incurrir el asesor. Como vemos, la ley convierte en
“policías” a muchos profesionales que tienen relación
directa con otras empresas.
El sistema de filtrado de clientes, las obligaciones de
formación y control así como las obligaciones de
comunicación, son medidas desproporcionadas para aquellos
clientes de las asesorías que no tengan un volumen económico
importante.
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